Uno de los mayores riesgos legales dentro del ámbito de los cripto activos ha sido el compliance con la prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. Los desarrollos tecnológicos y la apertura de nuevos modelos de negocio que utilizan estos medios de cambio, amenazan la estabilidad de los sistemas económicos, por lo que exigen la adopción de medidas eficaces a nivel internacional, comunitario y en el seno de los sistemas nacionales.
Tras la aprobación de la ya popular 5ª Directiva, a nivel europeo, el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital ha sacado a audiencia pública el Anteproyecto de Ley por el que se modifica la Ley 10/2010, de 28 de abril, de Prevención del Blanqueo de Capitales y de la Financiación del Terrorismo que a su transpone la Directiva (UE) 2018/843, del Parlamento Europeo y del Consejo, aprobada el 30 de mayo de 2018. Esta Directiva a su vez modificó la Directiva (UE) 2015/849, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, así como las Directivas 2009/138/CE y 2013/36/UE.
De entre sus disposiciones cabe destacar en primer lugar, el concepto de moneda virtual, que alcanza a “toda representación digital de valor no emitida o garantizada por un banco central o autoridad pública, no necesariamente asociada a una moneda legalmente establecida y que no posee estatuto jurídico de moneda o dinero, pero que es aceptada como medio de cambio y puede ser transferida, almacenada o negociada electrónicamente”.
La segunda medida destacable es que el Anteproyecto incluye como nuevos sujetos obligados a aquellos que operan con monedas virtuales, es decir, a: ¨Los proveedores de servicios de cambio entre monedas virtuales, de cambio de moneda virtual por moneda fiduciaria, de transferencia de monedas virtuales y de custodia de monederos electrónicos¨, algo que por otro lado resultaba del todo previsible.
También quedan sujetas a los postulados de esta futura Ley las personas no residentes que, a través de sucursales o agentes o mediante prestación de servicios sin establecimiento permanente, desarrollen en España actividades de igual naturaleza a las citadas en los apartados anteriores.
La incorporación de estos nuevos sujetos obligados que van a asumir obligaciones preventivas ha requerido la introducción de una serie de definiciones, en los mismos términos que la Directiva 2018/843. De esta manera, la definición de proveedor de servicios de custodia de monederos electrónicos engloba a “aquellas personas físicas o jurídicas que prestan servicios de salvaguardia o custodia de claves criptográficas privadas en nombre de sus clientes para la tenencia, el almacenamiento y la transferencia de monedas virtuales”.
En cuanto al cambio entre monedas virtuales se entiende como tal “el intercambio entre uno o varios tipos de monedas virtuales. Por su parte, el cambio de moneda virtual por moneda fiduciaria hace referencia a la compra y venta de monedas virtuales mediante la entrega o recepción de euros o cualquier otra moneda extranjera de curso legal o dinero electrónico aceptado como medio de cambio en el país en el que haya sido emitido”.
Por último, hay que resaltar que la inclusión de estos nuevos sujetos obligados viene acompañada de una obligación formal de registro, tal y como se prevé en la Directiva 2018/843 y ya ha sido adoptado por otros países de nuestro entorno que han procedido a transponer la Directiva 2018/843. En cumplimiento de este mandato, se incluye una Disposición Transitoria, en la que se establece que dicho registro estará habilitado en el plazo de 6 meses desde la entrada en vigor de esta Ley y que a su vez, los sujetos obligados deberán inscribirse en el registro del Banco de España en el plazo máximo de nueve meses desde la entrada en vigor de esta Ley.
¨La seguridad jurídica empieza a llegar al ámbito cripto¨
La obligación de inscribirse en este Registro es aplicable las personas físicas que presten estos servicios, cuando la dirección y gestión de las actividades se ejerza en España, con independencia de la ubicación de los destinatarios del servicio, así como a las personas jurídicas establecidas en España que presten estos servicios, con independencia de la ubicación de los destinatarios.
Es importante subrayar que el acceso a la inscripción en el Registro está sujeto al cumplimiento de unos condicionantes como son la honorabilidad comercial y profesional.
El Anteproyecto de Ley que comentamos se encuentra naturalmente pendiente de tramitación parlamentaria, pero supone ya un paso en la transposición de una Directiva que por primera vez contempla una regulación para el sector, el de las monedas digitales o criptomonedas, que por el momento es un ámbito desregulado, siquiera sea a los efectos de clarificar las obligaciones de quienes operan en este sector en materia de prevención de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo.
A efectos prácticos, dentro del entorno de los cripto activos, comienza a asentarse la seguridad jurídica para los prestadores de servicios aquí descritos. Así, las políticas de compliance deberán estar actualizadas e implementadas, con todo lo que ello implica, y el espíritu de la norma, esto es, la prevención, deberá ser uno de los objetivos permanentes de estos negocios.
Sin embargo, junto con las respuestas dadas por este Anteproyecto, surgen dudas, planteadas algunas de ellas durante el Webinar que Pinsent Masons organizó junto con Crypto Plaza el pasado día 2 de julio, como por ejemplo, qué encaje tendrían los protocolos DeFi (Decentralized Finance) sin titular o administrador identificado, dentro de este marco jurídico.
También hay otras que sí se resuelven, como, por ejemplo, qué sucede con aquellos servicios que no hacen custodia de clave, y si se les iba a dar un tratamiento diferente a los que si lo hacen. El Anteproyecto incluye a ambos dentro de la categoría de sujetos obligados, por lo que unos y otros deberán no solo adoptar políticas de compliance, sino también proceder a registrarse en los términos descritos en este artículo.
También se planteó durante dicho Webinar si sería necesario rastrear el destino de los fondos dentro de una plataforma dedicada por ejemplo al intercambio de cripto activos. Se debe partir de la idea de que la normativa de prevención del blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo exige a los sujetos obligados que evalúen en todo momento los potenciales riesgos relacionados con este tipo de delitos. La supervisión y el control preventivo se deben centrar en los fondos que llegan hasta nuestra plataforma, pero no tienen que alcanzar a determinar el destino posterior de los mismos.
En el caso del “cómo” debía realizarse esa trazabilidad o control, desde Pinsent Masons se aconsejó solicitar ayuda legal a la hora de implantar estas políticas de compliance pues entre otras, será necesario un Manual de cumplimiento y un informe de autoevaluación de riesgos, que probablemente los despachos especializados en cripto y compliance sean más capaces de abordar.
